职工年终“避坑”指南：理清与企业的这“五笔账”

2019-12-25 13:14:09 来源：中国文化报道网作者：分享：

到了年终，许多职场人不由地会想起这样一个词：算账。今年又加了多少班，给自己放了多少天假，在部门里业务排名多少，年终奖能拿多少……本期劳权周刊就来帮助职场人理清这一笔笔“账目”，让职场人关注并维护一年工作的合法权益，以更好的精神状态迎接2020年的到来。

年终考核排末位，就要跟岗位说“再见”？

担任房地产公司销售工作的李先生最近很焦虑，因为上个月销售业绩排名倒数第二，他眼看着就要被企业解除劳动关系了。“我们公司对销售岗位有‘年终考核末位淘汰’制度，规定在年底销售业绩排名末位的两名员工，要被公司辞退。”

今年2月，李先生进入公司上岗，由于房地产市场遇“寒冬”、自己负责的房源不理想等，以致他的销售业绩一直维持在部门中游。谁知道，就在9月，原本排名较后的同事一下子做了两笔大单，排名直接就超过了他，他就此跌入“末位”行列。他表示，“同事告诉我，年终考核末位淘汰可不是开玩笑的。去年有两名同事被公司以‘年终考核业绩不合格’为由，书面通知提前解除了劳动关系。”

但是，李先生对这个制度规定并不完全认同。他认为自己排名虽然落后，但依然完成了公司提出的最低销售业绩目标，无论是工作能力还是工作态度都称职。公司不能仅仅因为销售业绩排在末位这“一票”就与其解除劳动合同。那么，职工年终考核排末位，企业就解除劳动合同，这种做法合法吗？

单方解除合同应于法有据

专家解答：末位淘汰制度是社会实践中一些用人单位为了能最大程度地反向激励员工，提高员工的危机意识、竞争意识而制定的一项用工考核制度，得到许多企业管理者的认可。有些用人单位认为，凡是年终考核排在末位的，即可以“不能胜任工作”为由与劳动者解除劳动关系。

我们认为，这种观点并不正确。

不能胜任工作，通常是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务；而在考核制度中，必定有排名末位的员工，排名末位不代表不能胜任工作，两者之间没有直接的相关性。

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

从以上规定可以看出，用人单位单方解除劳动者劳动合同，需要法定理由。劳动者在单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此解除劳动者的劳动合同。

即使用人单位能够有证据证明劳动者不能胜任工作的，也必须经过培训或者调整工作岗位的法定程序。对于仍不能胜任工作的劳动者，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才能与其单方解除劳动关系。

那么，用人单位根据其特点，在规章制度中设置相应的严重违纪可单方解除劳动合同的规定，是否可行？当然可行。但规章制度必须符合程序合法、内容合法和履行合法这些要素。“末位淘汰制”并非职工严重违纪，是劳动者的劳动能力范畴，两者不可混淆。在此提醒用人单位，在制定绩效考核体系和内部管理规章制度时，必须从维护和谐劳动关系出发，做到于法有据。

准备年会影响工作，企业该为此“买单”吗？

岁末年初，许多企业都要举办年会热闹一番。有的企业喜欢请专业的演出团队进行演出，犒劳辛苦了一年的职工；有的企业青睐让职工自行演绎节目，以彰显企业文化。在互联网企业负责新媒体运营的小王近期在筹办年会中碰到烦心事。

能参加公司年会演出，对小王来说固然是好事，但苦恼于排练节目与工作时间的平衡。小王准备与两名同事排演一个小品，但是排练需要凑齐三个人的时间，“我们每个人负责不同的微信客户，可客户的需求和工作时间都不一样，所以三个人在上班时凑起来排演节目很难。”为此，小王和同事约在每周五晚和周日白天，利用单位会议室排练。“时间一长，有的同事看到我们周中工作、周末排练，建议我们问领导要一笔加班费。”小王坦言，自己的确是利用业余时间从事公司安排的事情，这算不算加班呢？

申请加班费需明确前提条件

专家解答：首先明确一个问题，为企业年会准备节目能否算作工作的延续？

一般来说，单位组织年会是企业文化建设内容之一。这是用人单位组织的、要求职工参加的集体活动。职工服从单位的安排，参与年会创作演出，与工作有关，都可以看作是工作的一种延续。

其二，职工服从单位安排参演年会节目，在业余时间排练节目是否能算是加班呢？

这里有一个关键性问题：是否是企业安排劳动者在业余时间进行排练的。加班是用人单位要求劳动者在法定工作日之外进行工作，周末不属于法定工作日。因此，用人单位占用周末时间开会，应当属于加班，应当向劳动者支付加班工资。年会是各公司年底重要的一项工作，如果排练是企业安排的，那么将年会排练放在双休日的话，应该属于加班，应付给员工加班费。

但如果参加排练年会节目是劳动者自发提出的，企业对于劳动者的排练行为没有强制要求，或者是不予认可的，那么劳动者要求加班费则无依据。

对此，我们认为，在处理劳动者排练年会节目情况时，企业应当通过柔性做法，采取合理协商的方式，倡导、鼓励员工自愿参与活动，同时给予参与的劳动者一定的奖励，以此鼓励劳动者积极参与，营造良好的用工氛围。

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